Uso de medida procede siempre que no sea fraudulenta en perjuicio de los trabajadores, señala colegiado que formula exhortación al MTPE, así como a las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores.

La Corte Superior de Justicia de Lima validó la tercerización de las actividades nucleares del negocio siempre que el uso de esta figura no resulte indiscriminada y abusiva (fraudulenta), perjudicando los derechos de los trabajadores.

Fue mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 00756-2022-0-1801-SP-DC-03 (acumulados N°00420-2022-0-1801-SP-DC-02; N°00514-2022-0-1801-SP-DC-02; N° 00417-2022-0-1801-SP-DC-02), emitida por la Tercera Sala Constitucional de Lima que resolvió en primera instancia, las demandas de acción popular presentadas y acumuladas contra el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, que restringe la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio.

Lineamientos

Con la sentencia el colegiado declara fundadas en parte tales demandas y, por lo tanto, anula determinados extremos del artículo 1° de aquella norma reglamentaria que define el núcleo del negocio, así como su única disposición complementaria transitoria que establece un plazo de adecuación, detalla un informe del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

En ese contexto, la sala superior indica que el artículo 2° de aquel decreto supremo relativo a la prohibición de la tercerización del núcleo del negocio debe interpretarse y entenderse que es constitucional siempre que se entienda que esta prohibición aplica ante la acreditación de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación, con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores.

El tribunal exhorta al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), así como a las organizaciones representativas de los trabajadores y empleadores, para que en el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo dialoguen, discutan y arriben a una solución concertada sobre el tema de la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio y sobre cualquier otro relacionado.

Fundamento

La sala superior considera que la definición contenida en la norma reglamentaria acerca del “núcleo del negocio” es imprecisa y genera incertidumbre, y que pudieron dictarse o implementarse otras medidas distintas a la restricción de tercerizar actividades nucleares, a fin de garantizar que no se utilice la figura de la tercerización de manera indiscriminada y/o fraudulenta como inspecciones de trabajo y demandas ante el Poder Judicial (PJ).

Bajo esa premisa interpreta el artículo 2° de la norma, otorgándole un sentido interpretativo que, a criterio del tribunal, evita que resulte ilegal o inconstitucional y pueda subsistir. La interpretación que se debe hacer de este artículo, según la sala, es que sí es posible tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio, siempre que su utilización no sea “indiscriminada” y/o “abusiva (fraudulenta)”, en perjuicio de los trabajadores.

Esta interpretación supone que la tercerización del núcleo del negocio no está prohibida en sí misma, y que solo se desnaturalizaría si se usa de forma indiscriminada o abusiva. Es decir, la carga de la prueba corresponde a quien alegue que se presenta alguna de estas situaciones en cada caso, puntualiza el informe referido estudio de abogados.

A criterio de la firma legal el colegiado pudo anular o eliminar las normas cuestionadas, pero solo dispuso la nulidad de dos artículos, manteniendo la vigencia del artículo 2° y siguiendo lo dispuesto por la teoría y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) dictó una “sentencia interpretativa manipulativa”.

Por consiguiente, la sentencia no elimina el texto literal de este artículo, lo mantiene, pero le otorga un sentido distinto para evitar que resulte ilegal o inconstitucional y pueda subsistir, precisa el informe de la consultora legal.

La sentencia no es definitiva, y en tanto no ha sido totalmente favorable a ninguna de las partes, podría ser apelada por cualquiera de ellas. Si ello no sucede, de acuerdo con la ley, será revisada de oficio por la Sala Constitucional de la Corte Suprema, es decir, iría en “consulta” a dicha sala suprema, precisa el documento del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

Toda vez que la acción popular, que permite anular un reglamento cuando presenta un vicio de legalidad o inconstitucionalidad, se tramita ante el PJ sin llegar al TC.

Además, la medida cautelar de alcance general emitida por el Indecopi se mantiene vigente, en tanto que la controversia no ha concluido.

El informe de la firma legal precisa que la sentencia no toma en cuenta que la norma cuestionada vulnera el principio de legalidad, pues un reglamento, al ser de inferior jerarquía, no puede limitar derechos constitucionales.

Advierte que el fallo reconoce que se han violado derechos y principios constitucionales, pero no elimina completamente la norma cuestionada (artículo 2). Dicta una “sentencia interpretativa” para mantenerla cuando pudo eliminarla por inconstitucional, precisa.

Además, indica que la interpretación efectuada no es lo suficientemente clara y precisa.

Por último, con la exhortación efectuada se traslada el fondo de la controversia al Consejo Nacional del Trabajo y Fomento del Empleo para solucionar el tema de la tercerización. Una “sentencia exhortativa” debería ser más precisa para que se pueda garantizar su ejecución, concluye el informe legal del citado estudio de abogados.

Principios

De acuerdo con la sentencia, la definición de núcleo de negocio contenida en el artículo 1° del Decreto Supremo N° 001-2022-TR vulnera el principio constitucional de tipicidad o taxatividad porque no aclara el concepto de núcleo de negocio. Lo que puede generar que se adopten interpretaciones amplias o determinaciones arbitrarias y contradictorias sobre el núcleo del negocio bajo libre albedrío, generando incertidumbre sobre cuál es la identificación del núcleo del negocio que realmente corresponde, indica un informe legal de Miranda & Amado. Esta indeterminación genera falta de predictibilidad en su aplicación, vulnerando el principio constitucional de seguridad jurídica, añade.

Fuente: El Peruano